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Aspectos internacionales del informe de la Comisión de Venecia

El 5 de enero de 2022, un grupo de senadores solicitaron una opinión a la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, sobre determinados asuntos relacionados con el proceso constituyente chileno.[1] Una delegación de cinco miembros de este órgano consultivo del Consejo de Europa visitó nuestro país entre fines de febrero y principios de marzo, para reunirse con diversas autoridades estatales, gremiales y académicas nacionales, entre otras personas. La Opinión sobre la Redacción y Adopción de una Nueva Constitución fue adoptada el 18 de marzo de 2022, en la 130ª sesión plenaria de la Comisión de Venecia.[2] Son diversas las menciones al derecho internacional que se pueden encontrar en este informe. No pudiendo pronunciarse sobre un proyecto constitucional finalizado, la Comisión advierte en uno de los primeros párrafos que:

“En el momento de la elaboración de esta opinión, todavía no existe un texto finalizado o consolidado del nuevo proyecto de Constitución. En estas circunstancias, las respuestas de la Comisión a las preguntas del Senado no pueden sino ser más bien abstractas y generales. No obstante, la Comisión pretende aportar una contribución concreta al éxito de los trabajos de la Convención Constitucional de Chile, proporcionando información sobre las normas internacionales y sobre la experiencia comparada de otras democracias modernas con el fin de ayudar a la Convención Constitucional a tomar sus decisiones de la manera más informada”.[3]

Desde esta perspectiva, el aporte del así llamado informe de la Comisión de Venecia al debate constitucional chileno es amplio. En esta oportunidad, quisiera detenerme en aquellos puntos que se refieren a los tratados y la responsabilidad internacional, así como a la protección del derecho de propiedad.[4] Al respecto, la Comisión nos recuerda algo que se olvidó por momentos en el fárrago de la discusión nacional contingente: que la Convención Constitucional, como todo otro órgano estatal, está sujeta al estado de derecho.[5] Para describirlo, el informe recurre a la opinión consultiva sobre Reelección Presidencial Indefinida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH).[6] Limitan a la Convención, por tanto, la Constitución Política de la República (CPR), como lo declara expresamente la Comisión en su informe[7], por un lado, y los tratados internacionales en vigor, de los que Chile es parte, así como el derecho internacional consuetudinario, por otro.[8] El informe además nos advierte “que la nueva constitución no existirá en un vacío histórico, jurídico y político y deberá operar en el contexto de la amplia cultura y tradiciones jurídicas que prevalecen en Chile”.[9] Dentro de estas, el respeto del derecho internacional ha sido un eje central de nuestra política exterior, y una preocupación creciente de nuestra judicatura, al menos desde la vuelta a la democracia, hace ya más de tres décadas. Nada justifica que esto cambie con una nueva Constitución.

La Comisión de Venecia se manifiesta, asimismo, favorablemente al control a priori, ex ante o preventivo de los tratados. Hace explícita su preferencia por un tribunal constitucional separado y especializado, y señala que la práctica comparada demuestra que este “debería ser considerado como el único y mejor situado para llevar a cabo un control ex ante vinculante”.[10] Si bien admite que la forma paradigmática de revisión judicial es el control a posteriori, ex post o represivo, no por eso desconoce que existe un control a priori en muchos sistemas constitucionales, siendo Francia el ejemplo más conocido.[11] En relación con los acuerdos internacionales, la Comisión menciona el artículo 95 de la Constitución Española de 1978, que establece una revisión ex ante de estos, e indica que “los objetivos de estos mecanismos parecen justificar este control preventivo: evitar la incompatibilidad entre la Constitución y los tratados”.[12] En efecto, este tipo de control de constitucionalidad le permite a los estados cumplir con el deber de adecuación del derecho interno con sus obligaciones internacionales, antes de que el acuerdo respectivo entre en vigencia.[13]

Otro asunto que el informe aborda es la eventual terminación de los tratados de libre comercio, dentro de los cuales aparentemente estarían incluidos, de manera implícita, los tratados de inversiones. Aquí, la Comisión de Venecia solo confirma el extendido consenso doctrinal que hay en la materia: que esta es una decisión soberana, tanto como lo es la celebración de estos acuerdos internacionales.[14] Para los tratados que ya están en vigor, el informe reitera los principios de pacta sunt servanda, cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales y la imposibilidad de invocar el derecho interno como justificación para dejar de observarlas, recogidos por los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[15] El informe vincula lo anterior con lo dispuesto en el inciso final del Art. 135 de la CPR, que señala: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.[16]

La Comisión insiste en un punto que ya fue planteado en el debate nacional, respecto a esta disposición: que el inciso final del artículo 135 se refiere a todos los tratados, sin distinción, por lo que “no se limita sólo, por ejemplo, a los tratados de derechos humanos o a los tratados relativos a la pertenencia a organizaciones internacionales”.[17] Añade que la nueva carta fundamental no puede poner término a estos acuerdos internacionales “simplemente mediante una norma constitucional automática o mediante una nueva norma de derecho municipal”.[18] Sí puede, en cambio, “prever los mecanismos por los que los futuros gobiernos chilenos puedan, de manera coherente con el derecho internacional público de los tratados, retirarse de los acuerdos de libre comercio existentes, y puedan imponer limitaciones sustantivas o de procedimiento a la celebración de nuevos tratados de libre comercio u otros tratados”.[19]

Un último aspecto internacional del informe a destacar, es su análisis del derecho de propiedad. Sobre el particular, la Comisión de Venecia comienza por reiterar que los tratados de derechos humanos establecen un sistema subsidiario de protección, que contempla estándares mínimos de trato.[20] Esto quiere decir que los estados pueden incluir una regulación más amplia de estos derechos en sus constituciones, según mejor se adapte a su tradición y cultura jurídica respectiva.[21] Como dice el informe, es posible y saludable debatir estos derechos, y eventualmente modificarlos, por medios legislativos o judiciales, a través de nuevas interpretaciones.[22] Lo que no pueden hacer los estados es violar los estándares mínimos establecidos en dichos tratados, así como en el derecho internacional consuetudinario.[23] Añade la Comisión que las cláusulas constitucionales que prohíben cualquier cambio que restrinja los derechos humanos “no deberían tener un efecto disuasorio sobre la introducción de nuevas disposiciones que respondan a la evolución de la sociedad”, dado que los derechos humanos compiten entre sí y su protección “depende de un equilibrio de reivindicaciones opuestas”.[24]

En este contexto, y a partir de lo dispuesto en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[25], el informe reafirma que el derecho de propiedad no es absoluto y que, por ende, puede estar sujeto a restricciones.[26] La CorteIDH ha señalado esto en más de una oportunidad.[27] La Comisión hace referencia a Pueblo Saramaka, un caso resuelto justamente por dicho tribunal internacional en 2007. En esta sentencia, la CorteIDH confirmó algo que ya había señalado en Comunidad indígena Yakye Axa, un par de años antes.[28] Esto es, que el derecho de propiedad puede ser restringido, en la medida que las limitaciones respectivas sean: “a) previamente establecidas por ley; b) necesarias; c) proporcionales, y d) con el fin de alcanzar un objetivo legítimo en una sociedad democrática”.[29] De acuerdo con la Comisión de Venecia, “[e]xisten condiciones similares en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”.[30]

La jurisprudencia de la CorteIDH sobre el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, que consagra el derecho de propiedad, reconoce dos tipos de interferencias a este: las privaciones de la propiedad, y las limitaciones o restricciones a esta. Únicamente las primeras deben ser indemnizadas.[31] En el sistema interamericano de derechos humanos, el principio de proporcionalidad se emplea para determinar si las disposiciones correspondientes fueron efectivamente violadas.[32] Este principio permite delimitar la frontera entre la regulación estatal legítima y las interferencias excesivas en los derechos de las personas. En el derecho comparado, se entiende que el principio de proporcionalidad debe cumplir tres requisitos: idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu. La idoneidad se refiere a que la medida sea apropiada al objetivo buscado, la necesidad dice relación con que la medida afecte lo menos posible a la persona involucrada, y la proporcionalidad en sentido estricto tiene que ver con que se respete un balance justo o razonable entre los intereses comunitarios e individuales comprometidos. Este último subprincipio es el que se utiliza en la práctica judicial interamericana.[33]

Para la primera de estas interferencias, el informe rescata una cita de la CorteIDH, proveniente de Salvador Chiriboga: “en los casos de expropiación, el pago de una indemnización constituye un principio general del derecho internacional”.[34] La Comisión de Venecia recurre a la misma decisión judicial para referirse a la forma de calcular esta indemnización: “corresponde a los Estados establecer las normas para determinar el pago de una indemnización en el derecho interno por una expropiación, de conformidad con sus normas y prácticas, siempre que éstas sean razonables y acordes con los derechos reconocidos en la Convención”.[35] Agrega el informe que, conforme a la sentencia de fondo recaída en este caso, debe asegurarse una indemnización justa que equilibre el interés general y el del propietario, y que sea pronta, adecuada y efectiva.[36] La CorteIDH sigue en esto parcialmente la práctica arbitral internacional y la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU.[37] Como señala la CorteIDH en el mismo caso, “para que la indemnización sea justa y conforme a las exigencias del artículo 21 de la Convención Americana, ‘se debe tomar como referencia el valor comercial del bien objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad pública de éste’”, sin dejar por eso de tener presente el equilibrio entre el interés general y el particular antes mencionado.[38] La Comisión es clara al respecto. La Convención Constitucional chilena, nos dice, “deberá velar por que estos requisitos mínimos se respeten en los nuevos textos sobre derechos de propiedad”.[39]

*Sebastián López Escarcena es profesor de derecho internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es, además, doctor en derecho por la Universidad de Edimburgo, Reino Unido; magíster en derecho por la Universidad de Leiden, Países Bajos; abogado; y licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

[1] La así llamada Comisión de Venecia está integrada por profesores universitarios de derecho público e internacional, jueces de tribunales supremos y constitucionales, miembros de parlamentos nacionales y funcionarios públicos, quienes ejercen con independencia un rol de asesoramiento jurídico a sus estados miembros. Chile es uno de ellos, junto a 60 otros estados: los 46 miembros del Consejo de Europa y 15 otros países, entre los cuales están Brasil, Costa Rica, México y Perú.

Ver https://www.venice.coe.int

[2] Ver en general CDL-AD(2022)004, Opinión sobre la Redacción y Adopción de una Nueva Constitución.

[3] CDL-AD(2022)004, § 18.

[4] Las menciones al derecho internacional del informe se extienden, además de estos asuntos, a la independencia y la imparcialidad judicial, la destitución de jueces, la perspectiva de género, la participación paritaria de las mujeres en instituciones públicas, la justicia indígena y los escaños reservados para indígenas. Por razones de espacio, solo me referiré a los temas ya señalados, respecto de los cuales el lector interesado podrá encontrar un mayor desarrollo en los trabajos académicos que cito a continuación, a pie de página.

[5] Ver CDL-AD(2022)004, § 26.

Ver también S. López Escarcena, “Derecho internacional y derecho chileno. Análisis y propuestas”, en D. Lovera (ed.), Anuario de derecho público 2020 (de la Universidad Diego Portales) (2021a), pp. 40-5.

[6] Ver CDL-AD(2022)004, § 27.

Ver también CorteIDH, OC-28/21 de 7 de junio de 2021, Serie A No. 28, § 71.

La Comisión volverá a referirse a esta opinión consultiva de la CorteIDH a propósito de los límites a los mandatos del Presidente de la República y de los miembros del Congreso Nacional. En este punto, se manifiesta favorable a restringir la reelección del primero, pero no necesariamente de los segundos.

Ver CDL-AD(2022)004, §§ 46 y 48.

[7] Ver CDL-AD(2022)004, §§ 8, 11, 25 y 28.

[8] Ver S. López Escarcena, “A modo de presentación: el derecho internacional en la Constitución política”, en S. López Escarcena (ed.), Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno (2021b), pp. 6-10.

Ver también López Escarcena (2021a), pp. 40-5.

[9] Y agrega:

Las tradiciones y la cultura jurídicas influyen necesariamente en el desarrollo y la aplicación satisfactoria de cada constitución. Prescindir totalmente de la cultura constitucional del país a la hora de diseñar la nueva constitución supondría el riesgo de crear un obstáculo para la comprensión, la aceptación y, sobre todo, la interpretación y la aplicación de las nuevas normas por parte de los políticos, los jueces, la administración, los profesionales del derecho, el mundo académico y todos aquellos que tendrán que aplicar la constitución. Esto provocaría inevitablemente retrasos y problemas y un grado mucho mayor de incertidumbre sistémica.

CDL-AD(2022)004, § 21.

[10] CDL-AD(2022)004, § 57.

Ver CDL-AD(2022)004, § 52.

[11] Ver CDL-AD(2022)004, § 56.

[12] CDL-AD(2022)004, § 56.

[13] Ver S.López Escarcena,  “Constitución y derecho internacional”, en S. Soto y C. Hube (eds.), Conceptos fundamentales para el debate constitucional (2021c), p. 344; y S. López Escarcena, “La jerarquía normativa en Chile frente al control de convencionalidad”, en S. López Escarcena (ed.), Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno (2021d), pp. 95 y 107.

Ver también López Escarcena (2021a), pp. 53 y 60-1.

[14] Ver CDL-AD(2022)004, § 94.

Ver también López Escarcena (2021b), pp. 8-10; y López Escarcena (2021a), pp. 42-5.

[15] Ratificada por Chile en 1981.

Ver CDL-AD(2022)004, § 95.

Mientras el Art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados declara que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, el Art. 27 dice que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Esta última norma es de responsabilidad internacional, y está replicada para todas las obligaciones internacionales, no solo las de naturaleza convencional, en el Art. 32 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional el 2001.

Ver López Escarcena (2021b), pp. 8-9.

Ver también López Escarcena (2021a), pp. 42-3.

[16] Incorporado en la CPR en 2019, mediante la Ley Nº 21.200.

[17] CDL-AD(2022)004, § 96.

Ver López Escarcena (2021b), pp. 7-10.

Ver también López Escarcena (2021a), pp. 42-4.

[18] CDL-AD(2022)004, § 96.

[19] CDL-AD(2022)004, § 96.

Sobre posibles modificaciones a la celebración y terminación de tratados en la nueva constitución ver López Escarcena (2021a), pp. 49-50.

Ver también López Escarcena (2021d), p. 105.

[20] Ver CDL-AD(2022)004, § 98.

[21] Ver CDL-AD(2022)004, §§ 98-9.

[22] Ver CDL-AD(2022)004, §§ 98-101.

[23] Ver CDL-AD(2022)004, §§ 98-9, 103 y 106.

[24] CDL-AD(2022)004, § 102.

Ver CDL-AD(2022)004, § 98.

[25] Firmada por Chile en 1969 y ratificada en 1990.

El Art. 21 de este tratado declara, en sus dos primeros números:

  1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
  2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

[26] Ver CDL-AD(2022)004, § 104.

[27] Ver S. López Escarcena, “La propiedad y su privación o restricción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, (2015) 21/1 Ius et Praxis 531, en pp. 547-8.

[28] Ver CorteIDH, Comunidad indígena Yakye Axa c. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No 125, §§ 144-5.

Ver también López Escarcena (2015), pp. 543-5.

[29] CDL-AD(2022)004, § 104.

Ver CorteIDH, Pueblo Saramaka c. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, § 127.

Tanto este caso como Yakye Axa pertenecen a la interesante jurisprudencia de la CorteIDH sobre propiedad colectiva indígena y tribal. De hecho, para estos pueblos la CorteIDH contempla un quinto criterio, incorporado a partir de Pueblo Saramaka: que la limitación o restricción no implique una denegación de la subsistencia del pueblo respectivo.

Ver CorteIDH, Pueblo Saramaka c. Surinam, 2007, § 128.

Respecto la jurisprudencia interamericana sobre propiedad colectiva ver en general S. López Escarcena, “Operación Génesis: reflexiones en torno a la propiedad indígena y tribal”, (2016) 18/1 Estudios Socio-Jurídicos 136; y S. López Escarcena, “Un derecho jurisprudencial. Propiedad colectiva y Corte Interamericana”, (2017) 24/1 Revista de Derecho (de la Universidad Católica del Norte) 133.

[30] CDL-AD(2022)004, § 104.

El informe hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recaída en el artículo 1 del Primer Protocolo de 1952, adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.

Ver en general S. López Escarcena, “Interferences with Property under European Human Rights Law”, (2012) 24/3 Florida Journal of International Law 513.

Ver también S. López Escarcena, Indirect Expropriation in International Law (2014), pp. 57-71.

[31] La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en tanto, reconoce en esta disposición tres reglas distintas, pero relacionadas: las privaciones de la propiedad, los controles en su uso, y otras interferencias, como categoría residual. Solo la primera tiene asociada un derecho a la indemnización.

[32] Lo mismo ocurre en el sistema europeo de derechos humanos.

[33] Y del TEDH.

Ver López Escarcena (2015), pp. 566-8.

Ver también S. López Escarcena, “Más allá del efecto y de la intención: la proporcionalidad en los arbitrajes de inversiones”, (2020) 22 Revista de Derecho (de la Universidad Católica del Uruguay) 112, en pp. 122-4.

[34] CorteIDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, Reparación y costas de 3 de marzo de 2011, Serie C No. 222, § 60.

Ver ibid., § 59.

Ver también CDL-AD(2022)004, § 105.

[35] CorteIDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2011, § 61.

Ver CDL-AD(2022)004, § 105.

[36] CorteIDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, Sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No. 179, § 96.

Ver CorteIDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2011, § 60.

Ver también CDL-AD(2022)004, § 105.

[37] Ver CorteIDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2008, § 96; y Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2011, § 59.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU. ver en general S. López Escarcena, “Expropriations and Other Measures Affecting Property Rights in the Case Law of the Iran-United States Claims Tribunal”, (2013) 31/2 Wisconsin International Law Journal 176.

Ver también López Escarcena (2014), pp. 83-103.

Sobre la fórmula Hull, según la cual las indemnizaciones por expropiación deben ser prontas, adecuadas y efectivas, ver S. López Escarcena (2014), pp. 25 y 118; y S. López Escarcena, “La expropiación condicionada en los tratados de inversión”, en J. M. Alvarez y M. Zenkiewicz (eds.), El derecho internacional de las inversiones. Desarrollo actual de normas y principios (2021), pp. 378-9.

[38] Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2011, § 62.

Ver Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2008, § 98.

Respecto a este caso ver López Escarcena (2014), pp. 54-6; y López Escarcena (2015), pp. 558-68.

[39] CDL-AD(2022)004, § 105.

Fuente: Estado Diario